Tribunal Supremo, España

Que el Tribunal Supremo haya ratificado la Ley de Conservación de Datos no es, en principio, una buena noticia. Esta norma ratifica la Directiva 2006/24 CE. Hasta la entrada en vigor de esta ley, jueces, fiscales y policía judicial pedían directamente a los operadores de telecomunicaciones para averiguar la identidad de los usuarios que se escondía tras una dirección IP. Esto permitía la persecución en términos bastante ágiles de delitos cometidos a través de internet. Pero la transposición de esta Directiva en la ley nacional sólo permite a los jueces la obtención de dichos datos, siempre que los delitos enjuiciados tengan la consideración de graves, es decir, conlleven entre otros una pena de privación de libertad superior a 5 años (art. 33.2 CP). Y aquí es donde está la pega.

Porque la persecución de delitos como estafas por phising, intromisiones en sistemas, sabotaje informático, o incluso la pornografía infantil (189CP) se castigan con penas inferiores a 5 años salvo que concurra alguno de los agravantes previstos en la norma. Así que claro, se imposibilita que de oficio un fiscal o un agente de la policía judicial, incluso del GDT de la Guardia Civil pueda solicitar directamente estos datos a un operador, teniendo que cruzar los dedos para que el delito sea considerado grave a efectos penales porque, de no serlo, la LCD les va a impedir su persecución.

Afortunadamente para nosotros, ya comenzamos a encontrar en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alguna sentencia en que se otorga a la trascendencia del delito, consecuencia de su potencialidad lesiva por el carácter universal que tiene su difusión, la calificación de grave para dar cobijo a determinadas actuaciones indagatorias que, de otra forma, quedarían imposibilitadas o resultarían inconstitucionales por ser desproporcionadas. Me refiero a la STC Sala 2ª de 3 abril 2006 (EDJ 2006/42683). Y cito.

En efecto, la trascendencia social y la relevancia jurídico-penal de los hechos, a efectos de legitimar el recurso a la limitación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, deriva en el caso de la potencialidad lesiva del uso de instrumentos informáticos para la comisión del delito, pues no cabe duda de que la tecnología informática facilita la comisión de los delitos contra la propiedad intelectual, no sólo en cuanto a la grabación o reproducción no autorizada de los CD’s, sino sobre todo en lo relativo a la distribución y venta de los productos sin autorización de los legítimos titulares de los derechos de propiedad intelectual, de modo tal que el elevadísimo número de personas a quienes accede la publicidad contenida en la página web y su rápida difusión hace previsible, en el momento en que se adopta la medida, un hipotético perjuicio económico muy elevado, con independencia del perjuicio real producido en el caso.