Lamento discrepar con Enrique Dans. Pero sus argumentos en contra de la retención de datos me resultan jurídicamente endebles. En 2005 dijo que no había que retener ningún dato. Ahora, a raíz de la decisión del Tribunal Constitucional alemán de declarar inconstitucional la ley de almacenamiento de datos de telecomunicaciones para la persecución de delitos, crímenes y la prevención de acciones terroristas, afirma que “una de las razones de peso esgrimidas contra las iniciativas de retención indiscriminada de datos es el hecho de que no sirven para nada”.
Lo que ocurre es que sus argumentos se contradicen en sí mismos. Y por favor, antes de crucificarme por quitarle la razón, dejad que me explique.

Transcribiré las palabras de Enrique para que tengamos claro de qué estamos hablando.

Una de las razones de peso esgrimidas contra las iniciativas de retención indiscriminada de datos es el hecho de que no sirven para nada. Las políticas de retención de datos generan volúmenes de información demasiado grandes como para resultar útiles, y no contribuyen a una mayor seguridad, sino simplemente a que aquellos que pretenden llevar a cabo acciones contra la misma utilicen otros canales alternativos. Además, genera un silo de datos que podrían desde ser interpretados erróneamente (falsos positivos), a caer en manos equivocadas para fines completamente ajenos a la supuesta protección de los ciudadanos (ya hubo en su momento voces solicitando el uso de esos datos para perseguir, cómo no, cuestiones relacionadas con la propiedad intelectual). Son medidas caras, que las empresas repercuten en el precio de los servicios a sus usuarios, pero además, completamente inútiles por planteamiento. Intentar crear un estado policial en Internet es, además de caro y peligroso,

Bien, en primer lugar dice que la retención indiscriminada de datos no sirve para nada. Arguye entre otras razones meramente económicas: repercute en el precio del servicio que pagan los usuarios, porque es un coste que tienen que asumir los operadores. También dice que se trata de crear un estado policial, que pueden ser mal interpretados y que en manos equivocadas se pueden utilizar para fines ajenos a la supuesta protección de los ciudadanos. Hay mucho que rebatirle.

Una cuestión básica en Derecho es que en ocasiones algunos derechos y libertades individuales deben ceder su preeminencia a otros más dignos de protección. ¿Un ejemplo? Supongamos que a través de un intercambio de correo electrónicos se ha planificado un atentado terrorista, y éste tiene lugar -Dios no lo quiera-, y mueren veinte personas. Sin retención de datos, la policía judicial nunca podría acceder a esta prueba de cargo porque hemos permitido que se anteponga a la retención de datos el derecho de otros a que no se sepa que enviaron correos con powerpoints en horas de trabajo. ¿Veis por donde voy? Pues no se trata de una exageración que busque reforzar mi argumento. Precisamente la retención de datos tiene por objeto perseguir delitos así de graves y serios. Si tenemos algo de imaginación podemos imaginar más supuestos. No es muy complicado.

Sigamos hablando de sus argumentos: los grandes volúmenes de información no resultan útiles. Vaya, no subestimemos la tecnología. Que no se trata de imprimir los registros y tener que leerlos uno a uno. Se trata de que los datos retenidos puedan ser cruzados y analizados por las fuerzas y cuerpos de seguridad de los Estados mediante sistemas informáticos. Esto nos lleva a los falsos positivos. Pueden darse, por supuesto. Pero también hay errores administrativos y judiciales todos los días, y por eso no nos oponemos a la existencia de las administraciones (en general). Si medimos la consecuencia que se busca evitar, indudablemente una intepretación errónea preventiva es preferible a la lamentación por la causación de un mal evitable. Vuelvo al mismo argumento: hay derechos que deben ceder ante otros.

Pero no todo lo que argumenta Enrique Dans me parece incorrecto. Dice que el uso con fines equivocados -esto es, fines privados, para la defensa de derechos de propiedad intelectual-, es completamente ajeno a la medida. Estoy de acuerdo. La retencion de datos debe tener un origen y un fin claramente jurídico-penal o en todo caso jurídico-administrativo en el puro sentido de la palabra (relaciones estado-administrados), pero nunca jurídico-civil. No se puede permitir que una sociedad de gestión acceda a estos datos. Aquí entra en juego la capacidad de mantener un sistema coherente y garantista por parte del Estado. Y si implica presión y control contínuo sobre los operadores que mantienen y custodian esos datos, pues será un mal menor.

De forma que si la retención de datos es empleada con todas las garantías legales, no se crea un estado policial, y por supuesto tampoco es algo peligroso. Que sea caro es otro cantar, pero evidentemente quien ha sido víctima de un ciberdelito seguramente contestará a Dans que hubiera pagado un par de euros más o tres al mes a su operador si esto hubiese permitido no ser una víctima. Ah claro, pero es que la total y absoluta libertad descontrolada parece que es un bien más digno de protección. ¿O no?.

En España tenemos la Ley 25/2007 de Conservación de Datos, de la que por otros motivos ya hablamos anteriormente.

Me parece interesante traer a colación parte de su Exposición de Motivos, porque una norma no sólo se entiende partiendo del tenor literal de su articulado, sino oyendo lo que el legislador ha querido hacer de ella. En nuestro caso, queda claro que los únicos fines contemplados son la detección, investigación y enjuiciamiento de delitos.

El Capítulo I (Disposiciones Generales) se inicia describiendo su objeto, que básicamente se circunscribe a la determinación de la obligación de conservar los datos enumerados en el artículo 3, que se hayan generado o tratado en el marco de una comunicación de telefonía fija o móvil, o realizada a través de una comunicación electrónica de acceso público o mediante una red pública de comunicaciones. Igualmente, se precisan los fines que, exclusivamente, justifican la obligación de conservación, y que se limitan a la detección, investigación y enjuiciamiento de un delito contemplado en el Código Penal o las leyes penales especiales, con los requisitos y cautelas que la propia Ley establece.

En este capítulo también se precisan las limitaciones sobre el tipo de datos a retener, que son los necesarios para identificar el origen y destino de la comunicación, así como la identidad de los usuarios o abonados de ambos, pero nunca datos que revelen el contenido de la comunicación. Igualmente, la Ley impone la obligación de conservación de datos que permitan determinar el momento y duración de una determinada comunicación, su tipo, así como datos necesarios para identificar el equipo de comunicación empleado y, en el caso de utilización de un equipo móvil, los datos necesarios para su localización.

Así por tanto yo sí entiendo que la retención de datos es necesaria. Y por supuesto, las afirmaciones de dataretentionisnosolution.com que literalmente proclaman “la retención de datos implica que los gobiernos pueden interferir con tu vida privada y las comunicaciones privadas sin importar si eres o no sospechoso de un crimen” no son más que demagogia barata. La Unión Europea, si de algo peca precisamente, es de garante de libertades y derechos, y aunque siempre haya aspectos legislativos que mejorar, lo que no se puede es hacer creer a la sociedad que la retención de datos se usa indiscriminadamente. Porque la sociedad tiene que cumplir las leyes, pero no se las lee.. Y en ocasiones no basta sólo con leerlas. Eso puede hacerlo cualquiera. Hay que saber interpretarlas. Eso lo hacen unos señores con toga negra y puñetas. Y por suerte para los europeos, el ejemplo alemán es claro: lo que se ha castigado no es la permisión de retención de datos, sino la falta de garantías para su aplicación. Creo que es muy importante no confundir estos términos.